jusbrasil.com.br
6 de Abril de 2020

Inconstitucionalidade Decreto nº. 9.104 de 05 de dezembro de 2017 do Estado de Goiás.

Laryssa De Paula Mendonça, Bacharel em Direito
há 2 meses

As empresas que se enquadram no regime de tributação denominado Simples Nacional, consistente no regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às microempresas e empresas de pequeno porte, contribuem com o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS nos moldes do artigo 13, da Lei Complementar nº. 123/2006.

O referido dispositivo estabelece que o recolhimento dos tributos pelas empresas optantes pelo regime de tributação Simples Nacional ocorre mediante documento único de arrecadação - DAS, que abrange IRPJ, CSLL, PIS/Pasep, Cofins, IPI, ICMS, ISS e a Contribuição para a Seguridade Social destinada à Previdência Social a cargo da pessoa jurídica.

Todavia, em 05 de dezembro de 2017 foi aprovado pela Casa Civil do Governo do Estado de Goiás o Decreto Estadual nº. 9.104/2017, por meio do qual foi estabelecido que, além do regular recolhimento realizado por meio do documento único de arrecadação - DAS as empresas optantes pelo regime de tributação Simples Nacional devem realizar ainda, o pagamento do ICMS referente à diferença da alíquota interna de Goiás e a alíquota interestadual da origem da mercadoria adquirida em outro estado federativo.

No entanto, por advento do referido Decreto Estadual a aquisição de insumos pelas empresas estabelecidas no Estado de Goiás tornou-se demasiadamente onerosa, uma vez que houve o aumento substancial referente aos valores a serem recolhidos à título de ICMS.

Não bastasse isso, a exigência do recolhimento do Decreto Estadual nº. 9.104/2017 pelo Estado Goiano é ilegal e inconstitucional, especificadamente no que se refere ao tratamento diferenciado e favorável dispensado ao regime de tributação do Simples Nacional bem como à limitação do poder de tributação por parte do Estado.

A inconstitucionalidade do Decreto se manifesta uma vez que viola o princípio constitucional elencado no artigo 179 da Constituinte, que garante o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte.

Frisa-se que o tratamento diferenciado e favorecido dispensado às microempresas não é mero privilégio, e sim garantia fundamental de ordem constitucional, razão pela qual sua importância desborda o simples império da lei, portanto imbuído de princípio fundamental da ordem econômica pátria.

Ora, uma vez que as empresas optantes pelo Simples Nacional recolhe todos os tributos mediante recolhimento único, à exceção do ICMS - Difal instituído pela Lei Complementar nº. 123/2006, não lhe é observado o direito à compensação de crédito nas operações subsequentes, violando o princípio da não cumulatividade do ICMS.

O referido Decreto submete às empresas dupla incidência do ICMS, uma vez que é recolhido na entrada oriunda de outro Estado, pelo diferencial inconstitucionalmente criado, bem como na saída das mercadorias, tendo em vista que a receita bruta obtida é novamente submetida à tributação pelo regime do Simples Nacional, implicando em aumento considerável da carga tributária.

O Supremo Tribunal Federal já chancelou a impossibilidade de se instituir mecanismos de duplo recolhimento pelas empresas optantes pelo Simples Nacional. Note que na situação abaixo analisada, o aumento tributário sem base constitucional chegava a 10%, pois não existia a alíquota interestadual de 4% (Resolução do Senado Federal nº 13/2012).

Além disso, a limitação constitucional abrange todos os entes federativos, sendo, portanto, o estado de Goiás submetido à tal comando, o que não ocorre no caso concreto, uma vez que o decreto editado criou hipótese de incidência tributária não autorizada pela Constituição Federal, extrapolando sua competência legislativa.

Ademais, o texto constitucional determina que, em se tratando de matéria tributária, o estabelecimento de normais gerais tais como a definição de tributos e suas espécies, bem como, em relação aos impostos descritos em seu bojo, a definição dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, são definidos por lei complementar, nos termos do artigo 146, inciso III, alíneas a e b.

Verifica-se claramente uma ampliação da incidência do tributo sem qualquer previsão constitucional, deturpando os limites anteriormente delimitados pela Carta Magna.

Não obstante ser suficiente a indevida ampliação da hipótese de incidência descrita no dispositivo constitucional, temos ainda na vigência do Decreto Estadual grave violação aos limites do poder de tributação do Estado, acerca da majoração e instituição de tributos, inerentes ao princípio da legalidade tributária, segundo o qual somente pode ser instituído tributo ou sua majoração mediante edição de lei em sentido estrito.

Também sob este prisma, é inconstitucional a definição de tributos e suas espécies, seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes mediante a edição de simples Decreto, como fez o Estado de Goiás, com o Decreto nº 9.104/17, que institui a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS para as operações de aquisição interestadual de mercadorias para comercialização por parte das empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL.

A matéria é divergente e objeto de discussão de milhares de mandados de segurança para obstar a cobrança do tributo pelos estados que possuem a mesma tratativa para o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS.

Atualmente foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a repercussão geral da matéria, a qual é discutida nos autos do Recurso Extraordinário nº. 970.821/RS, sob o Tema nº. 517 e, até que seja decidida a matéria todos os feitos em que se discute a legalidade da tributação sobre o diferencial de alíquota sobre as operações que incidem o ICMS estão suspensos.

Laryssa de Paula Mendonça e Pedro Fernando de Paula e Castro

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)